Il Consiglio di Stato chiarisce limiti risarcitori e tutela dell'affidamento

La gestione del Partenariato pubblico-privato (PPP) e, in particolare, delle operazioni di project financing costituisce uno dei settori più delicati dell’azione amministrativa, perché impone alle stazioni appaltanti di bilanciare programmazione strategica, sostenibilità economica e tutela dell'affidamento degli operatori privati. La complessità non riguarda soltanto gli aspetti tecnici della procedura o le sopravvenienze normative. L’iter, per sua natura lungo e articolato, può essere caratterizzato anche da eventi sopravvenuti che rendono non più attuale l'interesse pubblico perseguito, imponendo all'Amministrazione di arrestare il procedimento e di gestire le conseguenze prodotte sulle aspettative dell'operatore economico che abbia già investito risorse nella predisposizione della proposta progettuale. La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 17 giugno 2026, n. 4855, affronta proprio questo delicato punto di equilibrio, chiarendo un principio ormai centrale nel diritto amministrativo contemporaneo: la legittimità del provvedimento finale non esclude automaticamente la responsabilità dell’Amministrazione per il comportamento tenuto nel corso del procedimento.

Il caso esaminato da Palazzo Spada
La vicenda trae origine da una procedura di finanza di progetto avviata dal Comune di Casamarciano, ai sensi dell'art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, avente ad oggetto la gestione integrata, la progettazione e la realizzazione di interventi di efficientamento energetico e messa in sicurezza della rete di illuminazione pubblica. Dopo l'approvazione della proposta del promotore e l'avvio della gara, la procedura è rimasta sostanzialmente bloccata per diversi anni, senza che la stazione appaltante adottasse alcun provvedimento conclusivo. Nel frattempo, il Comune ha realizzato autonomamente alcuni interventi sul sistema di illuminazione pubblica che hanno inciso sull'assetto originariamente programmato, fino a rendere superata la proposta progettuale posta a base della procedura. Solo a seguito di un giudizio promosso dal privato avverso il silenzio amministrativo, l'Amministrazione ha adottato i provvedimenti di revoca. Da qui nasce il contenzioso risarcitorio.

Revoca e responsabilità precontrattuale non coincidono
Il principio più importante affermato dalla sentenza è la netta separazione tra due piani distinti:
- la legittimità dell'esercizio del potere amministrativo;
- la correttezza del comportamento tenuto durante il procedimento.
Il Consiglio di Stato ribadisce che la responsabilità da attività amministrativa illegittima presuppone la sussistenza di un provvedimento viziato. Diversamente, la responsabilità precontrattuale può sorgere anche in presenza di atti pienamente legittimi. Il fondamento non è l'illegittimità dell'atto finale, bensì la violazione dei principi di buona fede, correttezza e leale collaborazione che devono governare anche i rapporti tra pubblica amministrazione e operatori economici. Si tratta dell'orientamento ormai consolidato inaugurato dall'Adunanza Plenaria n. 5 del 2018 e successivamente rafforzato dalla Plenaria n. 21 del 2021.

Quando la PA viola l’affidamento del privato
Nel caso concreto il Consiglio di Stato individua diversi elementi sintomatici della condotta scorretta dell’Amministrazione.
In particolare:
- il protrarsi dell'inerzia amministrativa per un lungo arco temporale;
- l'assenza di informazioni sulle sopravvenienze ostative;
- la richiesta di conferma della validità delle offerte;
- la richiesta di rinnovo delle garanzie provvisorie;
- la mancanza di coordinamento tra i due enti coinvolti nella gestione della procedura;
- l’adozione della revoca soltanto dopo la condanna per silenzio inadempimento.
Proprio tali comportamenti hanno alimentato nel promotore un affidamento qualificato sulla prosecuzione fisiologica della gara. È dunque la condotta complessivamente considerata a diventare fonte di responsabilità.

La revoca ex art. 21-quinquies resta legittima
La pronuncia conferma, tuttavia, la correttezza della revoca. Secondo i giudici, i lavori di efficientamento già eseguiti dal Comune hanno modificato significativamente la situazione di fatto, determinando la sopravvenuta inattualità della proposta originaria. Trova quindi applicazione l'art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, che consente all'Amministrazione di revocare i propri atti in presenza:
- di sopravvenuti motivi di interesse pubblico;
- di mutamenti della situazione di fatto non prevedibili al momento dell'adozione dell'atto.
La revoca, pertanto, rappresenta un fisiologico esercizio dello ius poenitendi amministrativo.

Perché il danno da ritardo viene escluso
Si paertcolare interessante è il passaggio dedicato al danno da ritardo. Il Consiglio di Stato ribadisce un principio ormai consolidato: il mero ritardo non è di per sé risarcibile. Per ottenere il risarcimento occorre dimostrare la spettanza del bene della vita. Nel caso di specie, la sopravvenuta legittimità della revoca escludeva definitivamente la possibilità di conseguire la prosecuzione della gara. Viene così meno il presupposto essenziale del danno da ritardo. Il giudice afferma infatti che il ritardo, da solo, non genera automaticamente un danno ingiusto.

Il danno risarcibile nella responsabilità precontrattuale
La sentenza contiene un'importante precisazione sul contenuto del risarcimento. Nella responsabilità precontrattuale non è mai risarcibile il cosiddetto interesse positivo.
L’operatore non può pretendere:
- il mancato utile derivante dall'esecuzione del contratto;
- il profitto che avrebbe conseguito in caso di aggiudicazione.
Il risarcimento riguarda esclusivamente l'interesse negativo. Quest'ultimo comprende: il danno emergente, ovvero le spese inutilmente sostenute per partecipare alla procedura, e il lucro cessante, il mancato guadagno derivante da altre opportunità contrattuali concretamente perdute e adeguatamente dimostrate. Nel caso concreto tale prova non è stata fornita. Per questa ragione il Consiglio di Stato ha riconosciuto esclusivamente il danno emergente.

L’aliunde perceptum e gli effetti instabili
Uno dei passaggi più innovativi della decisione riguarda l'aliunde perceptum. Il TAR aveva ridotto il risarcimento del 25%. Il Consiglio di Stato corregge tale impostazione. Secondo il Collegio, il meccanismo compensativo dell’aliunde perceptum opera essenzialmente con riferimento all'interesse positivo e, in particolare, alla determinazione del mancato utile. Non può invece incidere sulle spese effettivamente sostenute dal privato. Le somme documentate per la predisposizione della proposta progettuale devono quindi essere integralmente riconosciute. La sentenza delimita anche il campo di applicazione dell'indennizzo da revoca. Il rimedio previsto dall'art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 non opera in presenza di atti a effetti instabili o interinali. La tutela indennitaria presuppone infatti un affidamento qualificato consolidato. Tale situazione si realizza soltanto con l'aggiudicazione. Non è invece sufficiente la mera partecipazione ad una procedura di gara o l'approvazione della proposta di project financing.

Un monito per le stazioni appaltanti
La sentenza rappresenta un importante richiamo per le Amministrazioni coinvolte nelle operazioni di partenariato pubblico-privato. Il principio che emerge è chiaro: la correttezza procedimentale è ormai un autonomo parametro di legittimazione dell'azione amministrativa. L'Amministrazione conserva il potere di modificare le proprie scelte quando l'interesse pubblico evolve, ma non può ignorare le aspettative che essa stessa ha contribuito a generare negli operatori economici. Nel project financing, caratterizzato da ingenti investimenti preliminari, il dovere di trasparenza, coordinamento e tempestività assume una rilevanza ancora maggiore. Il rischio, altrimenti, è che una revoca perfettamente legittima sul piano sostanziale si trasformi comunque in una fonte di responsabilità risarcitoria sul piano relazionale e procedimentale.
Tisma